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本文试图初步建立不履行法定职责案件中的判断基准时理论，并从实体法上的判断时点和诉讼法上的判断基准时两个方面分别进行理论分析，就确定实体法上的判断时点和诉讼法上的判断基准时给出了一般性的操作规则。

刑事处罚体系则主要由刑法和刑事诉讼法所规范，在实体上和程序上受到最严格的制度限制。在这一方面，有必要发挥当地司法行政机关的作用，由不参与案件办理的司法行政机关建立统一的涉案财物管理中心，由司法行政机关的工作人员负责统一管理。

当然，无论是公安部还是公安部的派出机构或人员，都应由中央财政保证足额预算，并对各省市区公安特派员以及大区指挥分中心的人员，实行定期轮换制度，避免这些人员与地方因为长时间接触而产生特定的利益关系或利害关系。[5]而对于嫌疑人、被告人提交的保证金，一些公安机关也千方百计地将其转化为事实上的罚没款。一方面，有必要建立一种大治安的管理格局，将普通治安、网络、道路交通等领域的治安加以统一管理。改革方案提出要建立有别于公务员的警察管理制度和保障机制，大幅度提高警察的生活待遇，完善警察抚恤优待和职业风险保障制度。当然，国保职能被移交国家安全机关之后，后者作为对危害国家安全案件的侦查机关，也享有与公安机关同样的刑事侦查权。

但是，由于历史的、社会的和政治上的原因，我国公安机关一度承担了大量与维护社会治安和实施刑事侦查没有太大联系的管理职能，成为一个全面进行社会控制的超级行政机关。解决公安执法的地方化问题，关键的改革在于重新安排地方公安机关的人、财、物等警务保障，调整公安机关与同级党委政府的关系。[35] 与Horowitz案相关的另一个案件是Regents of the University of Michigan v. Ewing案[36]。

[①]本文的核心内容是美国公立高校惩戒学生行为的正当程序审查问题，美国私立高校惩戒学生行为的合约性审查问题则另作讨论。[④]此后，美国法院又在审查对象，审查标准上经历了一个不断发展的过程。原因在于，基于纪律原因的开除起因于学生的不端行为。其强调人们可能只是猜测，若是赋予每个学生在法庭上质疑老师任何判断的权利，公立教育会混乱到何种程度，而且我们有理由认为这样做会侵犯州政府授予的教育权力。

美国法院关于学生法律地位的认识同样是阻碍其对公立高校的惩戒学生行为进行正当程序审查的重要因素。在此基础上，联邦第八上诉法院进一步强调，原告的自由权益不能在没有采取正当程序的情况下被高校所剥夺，其至少应当获得关于他智力不足以及没有充分准备而导致的学业失败的书面通知，因为导致原告被开除的原因可能会构成他将来在其他地方就读医学院的污点。

即公立高校基于学术原因开除学生的，如果表现出明显的武断或恣意，法院可以对该开除决定下达禁止令。某项行为究竟是私人行为，还是政府行为，变得愈加难以判断。Horowitz案最终上诉至联邦最高法院。[21]因此，司法实践中美国法院在高校面前持一种审慎、谦抑的态度，一般情形下并不愿意穿过高校围墙而介入到学术程序中，遑论代替校方对学生的学生资质或学术水平作出判断。

例如在Sylvester v. Texas Southern University案中，法院就认为，该案的被告南德州大学是由税收资助的州立机构，其运营的目的是为了公共利益。[⑥] 由此，正当程序条款开始实现从单纯程序性含义到同时兼含实质性含义的演进。受种种原因之限制，公立高校惩戒学生行为一度是美国法院正当程序审查的真空地带。其在详细阐述了本案中对听证程序的要求与Goss案的不同之基础上，强调了正当程序条款的灵活性。

在次年发生的Horowitz案中，原告因为在个人卫生、医患关系以及个人医术等方面被评定而被要求留校察看一年。最终的结果是，美国法院已经不仅仅局限于程序性审查，而是基于实质性正当程序原则之运用，逐步介入到对公立高校学术判断的实体内容当中。

[②]同时，从审查标准看，美国法院针对公立高校惩戒学生行为的正当程序审查，既可能是程序性正当程序审查，亦可能是实质性正当程序审查。一方面，联邦最高法院认为，无需就原告是否已经被剥夺了自由或财产的权益下定论，即使假定有的话，原告已经获得了宪法所要求的正当程序，因为学校已经充分通知原告教员对其临床表现不满，以及其不能按时毕业与就读的风险。

结语 从美国公立高校惩戒学生行为正当程序审查的发展历程看，其总体趋势是美国法院逐渐摆脱传统理论之束缚，以更加积极的姿态借助司法权威形塑高校行为，根据正当程序原则实现高校管理的法治化。[25] Dixon案中，联邦第五上诉法院将高校的开除学生决定分为基于学术原因的开除与基于纪律原因的开除两种。正当程序条款主要是禁止美国联邦政府与各州在未经正当法律程序的情况下剥夺公民的生命、自由或财产。一方面在审查时区分学术性惩戒与纪律性惩戒，对公立高校的学术性惩戒适用较低要求的正当程序标准，远不如在纪律性惩戒案件中那么严苛。针对私立高校惩戒学生行为，法院则一般依据契约理论展开司法审查。联邦最高法院认为，不能简单因为学校没有让其参加补考就能证明学校的开除决定明显是武断或恣意的。

此理论主要盛行于20世纪70年代之前。文章来源：中国宪政网 进入专题： 公立高校 正当程序 司法审查 。

因此，高校对于学生权利的侵犯，往往难以寻求宪法正当程序条款的保护。[34]只不过考虑到公立高校学术性惩戒的正当程序要求较为宽松，多数法院认为，公立高校基于学术判断而针对学生所作的惩戒行为无需给予被惩戒学生听证的机会。

另一方面，联邦最高法院并不认可上诉法院关于原告享有听证机会的主张。Horowitz案中，联邦最高法院的判决隐约涉及到了公立高校学术性惩戒的实质性正当程序审查问题，尽管Horowitz案判决作为先例通常是在程序性正当程序审查问题上被援引。

一般认为，直到20世纪60年代之后，美国法院才逐步实现了对公立高校惩戒学生行为的正当程序审查。指控学生有不端行为，涉及事实与证据的收集，主要是与学术判断无涉的事实问题，而包括听证在内的较严格的程序有助于事实的查明。同Greenhill案一样，在Horowitz案中，对于公立高校的学术性惩戒是否受到正当程序审查问题，联邦第八上诉法院秉承了较为严格的立场，尽管该两个案件涉及的只是程序性正当程序审查问题。依照联邦第五上诉法院的逻辑，接受高等教育已经成为公民个人的一种根本的需要，不再是少数人才能享有的特权。

除非学术决定实质偏离公认的学术准则，以至于相关的人员或委员会实际上没有在进行专业学术评判，否则他们的决定不能被推翻。联邦第五上诉法院在明确被开除的学生享有宪法正当程序权利的同时，更是对传统理论及实践提出了挑战： 一方面，联邦第五上诉法院公开指出，教育实际上对学生个人和社会来说都比过去法院所认为的更为必要。

后者则要求公立高校在没有实质正当的理由的情形下，不得侵犯或剥夺宪法赋予学生的权利。[11] 依据政府行为理论的基本内涵，正当程序审查的范围仅限于政府行为，私人行为无需受到宪法的检视。

[⑦] 正当程序条款是美国法院展开司法审查的重要依据，但是并非所有主体均受其约束。这一变化历程所反映出来的总体趋势是美国法院逐渐摆脱传统理论之束缚，以更加积极的姿态介入到公立高校与学生的关系当中，在坚守高校自治底线前提下为学生的合法权益提供最大限度的保护。

因此，法院要实现对公立高校惩戒学生行为的正当程序审查，前提必须将公立高校纳入到联邦政府以及州的外延当中。该案中，联邦第五上诉法院摆脱了代替父母理论、特权理论之束缚，首次将公立高校的纪律性惩戒纳入到程序性正当程序原则的约束范围之内。纪律性惩戒则主要指纪律性原因引发的惩戒，针对的是学生损害他人正当权益或违反学校学业纪律或破坏学校和社会公共管理秩序的行为。直到20世纪60年代之后，美国法院才逐渐突破传统。

正如有学者所言，Dixon案之后，公立高校的学生因为知道其所在的高校不能任意行使开除学生的权力而至少能感到些许慰藉。首先是对公立高校纪律性惩戒的程序性正当程序审查，再是将程序性正当程序审查的范围扩大到公立高校的学术性惩戒，最终实现了对公立高校学术性惩戒的实质性正当程序审查。

同时，在Dixon案中，原告的诉求只是要求州立大学开除学生时应当遵守必要的程序，无关乎开除决定的实质内容正当与否问题。[17]以此类推，当代替父母理论被用来解释高校与学生之间的关系时，当然也不会要求扮演父母角色的高校在对学生予以惩戒之前向被惩戒的学生下达通知书，或者是召开听证会。

注释: [①] Marie T. Reilly, Due Process in Public University Discipline Cases, Penn State Law Review, Vol.120, No.4, 2016, pp.1001-1026. [②] 沈岿：《析论高校惩戒学生行为的司法审查》，载《华东政法学院学报》2005年第6期。一、公立高校属于正当程序条款规制的对象 美国宪法第5、第14条修正案规定，非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。